选点(sourcing)是部分大型公司采购货物或服务活动中的重要一环，选点流程终止时，在选点流程中获得货物或服务提供资格的供应商会收到买方发送的定点通知并/或与买方签订选点协议（sourcing agreement）。在签约流程上，从选点协议的签署到书面的购销合同、开发合同等的签署仍需要一定的时间与努力，双方需要对更为全面、具体的合同条款进行进一步的磋商和固定。

一般而言，供应商在项目定点前会有较高的风险预期，即清楚地知悉此时付出的成本和费用有较高的概率无法收回，也因此会相对审慎地控制初期成本和费用的投入。但在获得项目定点后，供应商往往会放松内部的项目预算控制，尤其是与规模较大、知名度较高的公司进行交易时，对于对方履约能力、履约意愿的信赖程度会更高。因此，即使供应商的经办人员清楚地认识到双方尚未签订书面购销合同的事实，迫于项目实际需求或来自买方采购人员的压力，很多情况下，在书面购销合同尚未签订、订单尚未发出之时，供应商就投入了大量的人员和财力。

然而近年来，部分行业的市场环境变化和需求波动十分剧烈，以汽车行业为例，原本明朗的项目在定点的几个月后因为某些原因突然被叫停的情况屡见不鲜。供应商面对已经投入的成本，持有的书面协议仅有一份选点协议。这种情况下，选点协议的法律性质如何，供应商据此产生的成本和费用中，哪些是有可能回收的，本文将从法律角度进行分析，以飨读者。

一、选点协议的法律性质

1）如不存在明确的受合同条件约束的意思表示，则仅为磋商性文件

合同是否成立取决于双方当事人对合同的主要条款达成了合意，意思表示一致时，合同即告成立，根据最高院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释（后称合同编司法解释）第3条规定，能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。

如果选点协议的书面文本缺乏关于明确的合同标的和数量的约定，或综合其他证据判断双方当事人并不存在订立合同的最终意思表示，则法院可能认为预约或本约均未成立，选点协议本身仅为为磋商性文件。

例如，在（2022）最高法知民终1572号计算机软件开发合同纠纷中，原、被告签订《合作合同》，被告委托原告开发涉案软件，约定在政府补贴资金到账后向原告支付开发费用（“本项目所需要的建设费用由乙方先行垫付，在本项目补贴资金申请到账后，后续资金分配以补充协议为准”）；后双方签订《补充协议》约定“甲方承诺∶甲方取得政府补贴后5个工作日内，按照所获得的补贴款全额向乙方支付市场溯源改造费用，但最终获得的实际补贴款项金额以最终实际到账为准。”然而，该案中，双方有过“后期需要再签订正式的合作合同及补充协议以规定最终的系统建设价钱、合作内容、建设方案”的多次沟通。最高法因而认定虽然合同文本看似具备主要条款，但有相反的事实和证据证明双方当事人实质上并未就主要条款达成合意，合同未成立。

又如，在(2023)浙1002民初3093号合同纠纷中，买方为证明合同已成立，提交了《会议纪要》，其中写明买方在2022年年底以前以市场采购价向卖方采购卖方90%的库存零部件，但同时备注“与买方设计不符、价格谈不拢的除外”。法院认为：双方对库存零部件的名称、型号、价格、数量等均未作出约定，相关内容尚需进一步磋商，因此不构成本约；并且因前述“除外”条款，双方是否一定就库存的零部件签订买卖合同的本约并不确定，故亦非预约的内容。最终认定该部分的内容仅表示了一种签约的初步意向，而未形成最终合意。

2）如约定在一定期限内订立本约，可能构成预约合同

《民法典》第495条规定，当事人约定在一定期限内订立合同的认购书等构成预约合同，一方不履行预约合同的约定订立本约的，对方可以要求承担预约合同的违约责任。因此，如果选点协议中有约定，双方在某一期限内完成本约的订立，则有可能被视为预约合同。需要注意的是，根据合同编司法解释第6条、第7七条为关于预约合同的规定，如果意向书等文件中虽表达了交易的意向，但并未明确未来订立合同的期限，或者合同主体、标的不明确的，则该文件不能被视为预约合同。

换言之，一份满足预约合同成立条件的选点协议，至少需要具备以下几个特征：①明确的本约订立期限；②明确的合同主体；③明确的标的。

但同样值得注意的是，合同编司法解释第6条第3款强调，如果认购书、订购书、预定书等文件已经就合同主要内容达成合意符合本约成立条件的，即使这些文件①没有约定另行订立合同的期限；或者②约定了一个期限但在未另行签署书面合同的情况下一方已经实际履行合同义务并被对方接受的，法院会直接认定本约合同成立。

3）定点通知是否可以类比中标通知书，构成本约的承诺？

如前所述，如书面选点协议符合合同编司法解释第3条的规定，能够证明双方已经就合同主要内容达成合意的，则选点协议应构成本约。此处有一个较为细微的问题是，如买方在签署选点协议前向供应商发送定点通知，这份定点通知是否可以适用关于中标通知书的法律规定，构成本约的承诺。

字面意义上，“选点”指确定供应商，而公开招标是选点的一种方式。《国家技术创新工程项目选点招标管理办法》第2条将“选点招标”定义为通过公开招标确定项目承担单位，并在全文中多次使用。而我国民法典、招标投标法中均对招投标作出了直接的规范和解读。

目前关于中标通知书，民法典及其司法解释采用的是“本约成立并生效”说。根据合同编司法解释第4条，采取招投标方式订立合同的情况下，中标通知书到达中标人时，合同成立。当事人拒绝签订书面合同的，法院将根据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同的内容。最高院发布的该条司法解释相关典型案例之一(2022)京02民辖30号案中，法院认为招投标文件体现的合意与单纯的预约合同合意存在区别，中标通知书送达后签订的书面合同的实质性内容应与招投标文件一致，其后即使通过书面形式订立合同也并非新的合同，因此发送中标通知书的行为为承诺，中标通知书送达后本约成立。

笔者经检索发现，在商业实践的语境中，选点和招投标有并用或混用的情况。例如，百度地图慧眼2020年6月的新闻推送称其“成功中标‘中国银联2020年户外广告大数据选点服务采购项目’”； 又如，重庆长安汽车股份有限公司2007年6月30日公示的《内部控制标准》中亦采用了“零部件招标选点、定点”的概念。可以认为，在企业采用公开招标的方式进行采购的情况下，“定点”与“中标”为同一语义，只不过前者从招标方角度出发，后者从投标方角度出发。

本文认为，如果根据投标文件和定点通知/定点信已经确定合同标的和双方当事人，且能够证明双方已经就合同主要条款达成合意的，那么定点通知可以类比招投标过程中的中标通知书，并适用民法典及其司法解释关于中标通知书构成本约承诺的规定。即使后续没有签订选点协议和/或购销合同，也应当认为双方之间的合同已经成立，根据招投标文件等确认双方的权利义务。

二、书面协议之外如何证明本约成立：供应商实际履行义务并被接受

根据《民法典》第469条，订立合同可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。根据《民法典》第490条（原《合同法》第36条），“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”因此，即使买方委托供应商进行技术开发等根据法律规定应缔结书面合同的项目，如果供应商已经履行了合同义务且买方接受的，也应认为合同成立。

在缺乏书面协议且产生争议的情况下，即使双方曾存在口头约定，一般也缺乏能够证明双方已经通过口头形式订立合同的相关证据。但如果供应商在获得定点后已经履行了义务且对方接受的，则可以通过履约记录（交付记录、收货/验收凭证、催款沟通）等来证明事实合同已经成立。即便如此，在未签订书面协议的情况下，双方仍然会对履约情况、支付条件、合同金额等产生争议，较为常见的，买方可能会主张双方并未就合同金额达成一致，或主张卖方存在履行瑕疵。

例如，在(2023)沪民终709号计算机软件开发合同纠纷中，原告自2018年起为被告提供集装箱卡车防吊起软件开发服务，至2021年已完成第一期软件系统开发并投入使用，双方对合同细节进行多轮磋商、修订，但始终未能就价款达成一致，亦未能签订书面合同。后案涉防吊起系统发生事故，原告未充分提供技术支持、售后保修，法院参考了被告与案外人签订的合同中关于案涉软件的价格，根据软件开发行业的交易习惯认为原告履行瑕疵，仅部分支持原告的支付请求，不到原告主张价款（即未签署的书面合同中约定的价款）的1/4。

又如，在(2021)最高法知民终308号计算机软件开发合同纠纷中，中科软科技股份有限公司（后称“中科软”）受无锡车联天下信息技术有限公司（后称“车联天下”）委托，在东风小康项目一期（已签署书面合同）的基础上，进行二期项目的开发，双方并未就该项目订立书面合同时即发生了508人/日的工时。后发生争议，车联天下否认双方存在订立二期项目合同的合意。但因中科软已经向车联天下交付项目成果、且双方确认成果已投入使用，法院结合邮件往来以及项目实施情况认定双方已就案涉软件开发项目及相应的开发费用达成合意。法院认定双方已形成了合同法律关系，并根据双方的沟通内容和交易习惯对合同价款进行了确认（1600元/人/日），最终判决车联天下向中科软支付812800元及逾期付款利息损失。与前案对比，该案中因费用的计算依据较为清晰，且供应商方面的证据留存较为完善，获得了比较完整的费用支付。

三、定点后项目被买方终止，供应商可以请求买方支付的费用

1）已交付货物或服务的折价补偿

根据《民法典》第566条规定，如果合同成立后被解除，供应商首先可以请求买方恢复原状，如果无法恢复原状（如已交付的货物或已提供的服务对买方而言有使用价值，或客观上无法返还），则基于财产/给付返还的债的请求权，供应商可请求买方对前述已经交付的货物或完成的给付行为进行折价补偿。①但同时，买方可以要求供应商返还已经支付的价款（如有）。

另一方面，即使合同未成立，在供应商已经完成部分给付的情况下，根据合同编司法解释第24条，供应商同样可以请求返还财产，如经法院审查供应商交付的财产不能返还或者没有必要返还的，法院将以认定合同不成立之日该财产的市场价值或者以其他合理方式计算的价值为基准判决折价补偿。

举例而言，在本所律师近期参与处理的一起计算机软件开发合同纠纷中，在项目定点后，软件供应商投入大量人力和财力进行开发，进行了多次开发成果的交付，期间供双方项目人员保持着持续的沟通，但半年后该项目由于买方内部商业决策被终止。截至项目被终止时，双方尚未签订任何书面委托开发合同，买方拒绝承认双方合同关系已成立（但正如本文第二部分所分析的，本所律师认为委托人已经履行主要义务且对方接受，合同已经成立）。后双方经过多轮谈判签订《补偿协议》，约定买方向供应商支付补偿款，作为供应商已经交付的软件的对价。

2）损失赔偿：供应商的期待利益或者信赖利益

合同成立后被解除的第二个层次的救济，根据《民法典》第566条规定，为“赔偿损失”，应根据双方的过错程度，由过错更严重的一方对另一方进行赔偿。②

如合同未成立，且买方存在《民法典》第500条规定的三种违背诚信原则的特殊情形，供应商或可请求对方承担缔约过失责任、对其损失进行赔偿。合同编司法解释第24条规定，合同不成立的情况下，当事人除返还财产或折价补偿外还请求赔偿损失的，人民法院应当结合财产返还或者折价补偿的情况，综合考虑财产增值收益和贬值损失、交易成本的支出等事实，按照双方当事人的过错程度及原因力大小，根据诚信原则和公平原则，合理确定损失赔偿额。但最高法在九民纪要第32条中提出过，合同不成立的情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。

(2022)最高法知民终518号计算机软件开发合同纠纷中，最高人民法院依据原《合同法》第97条（现《民法典》566条第一款），认为就计算机软件开发而言，由于买方拒绝接受成果物，法院认为不存在针对可用交付物支付对价的可行性，并将赔偿范围限制为信赖利益（法院认为供应商在履行中存在一定的过错，因而买方仅赔偿供应商基于在先开发的投入而产生的成本损失），而未判决买方支付供应商的期待利益。

四、结语

囿于商业主体之间的规模差异、市场地位的不对等以及议价能力的悬殊，对许多中小型供应商而言，“合同未订、开发先行”往往并非主动选择，而是一种无奈之举。然而，这种模式下潜藏的法律风险不容忽视。项目定点固然为商业合作奠定了基础，但如果发现选点协议不具备本约合同的基本特征（尤其是明确约定标的和价格须以最终签署的合同为准），企业需采取双管齐下的应对措施：一方面，加快本约合同的谈判与签署流程，以确保合作的法律框架牢固；另一方面，在实际履约中，尤其是涉及关键节点时，需注重证据的及时留存和归档，为潜在争议的解决提供有力支持。唯有如此，方能在商业不确定性中最大程度保护自身合法权益，在合作的同时规避不必要的风险，为企业的可持续发展夯实法律保障。

作者情况简介：

魏霖律师，上海市毅石律师事务所专职律师，其执业领域专注于公司事务和商事争议解决。魏霖在西南政法大学取得法学学士学位，后就读于华东政法大学和加州大学伯克利分校并分别获得法学硕士学位。她同时具有中国大陆和美国纽约州律师执业资格。魏霖的母语是普通话，且英语流利。

Lin Wei is an associate at Shanghai Yishi Law Firm. Her practice focuses on corporate matters and commercial dispute resolution. Lin holds an LLB degree from Southwest University of Political Science and Law and LLM degrees from East China University of Political Science and Law and UC Berkeley. She is admitted to practice law in P.R. China and New York State. Lin is a native Mandarin speaker and is fluent in English.

电子邮箱 ：lin.wei@yishilf.com

①关于折价补偿属于“恢复原状”还是“其他补救措施”的小项目，学界存在不同的观点，但该分项不影响合同解除后可以请求折价补偿的前提条件，此处不过多展开讨论，参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年第4版，第675页。

②关于赔偿损失的范围，学界存在“信赖利益损害赔偿”、”履行利益损害赔偿”、“履行利益损害赔偿为原则，信赖利益赔偿为例外”、“根据解除类型区别对待说”的不同观点。参见陆青：《合同解除效果与违约责任——以请求权基础为视角之检讨》[J].北方法学,2012,6(06):72-86.DOI:10.13893/j.cnki.bffx.2012.06.010.