近年来，中美间经贸往来虽时有起伏，但双方市场间交流合作不断强化、深入的大趋势却是无法改变的。很多境内企业将收购美国企业作为扩大产品市场、延伸经营抓手、减少生产成本、放大品牌影响力的重要手段。但是，笔者却经常发现很多境内企业对涉外并购前期谈判过程中的保密协议不甚了解，甚至出现草率谈判、盲目签约的情况，为后期的谈判进程埋下诸多隐患。为了让境内企业更好的了解美国并购股交易中的保密协议，笔者尝试从律师实务角度大家做一些解释和说明。

一、简要介绍

1、 概念

美国并购交易中的保密协议（Confidentiality Agreement,又称为Non-Disclosure Agreement, 简称NDA）是交易前期谈判进程中的签署的一项重要文件。顾名思义，其主要内容为明确谈判一方（或双方）在交易协商的过程中，对接收到的对方重要信息应当履行何种保密义务。但因签订时间的特殊性、涵盖内容的广泛性等特点，在交易实践中，其发挥的作用已经远超“保守秘密”本身。它的内容在很大程度上决定了后期的谈判模式和交易走向，对并购协议最终能否签订发挥了举足轻重的作用。然而，很多境内企业往往对这一环节未能给予足够的重视，经常进入如下误区：

误区一：
混淆并购保密协议与日常生产、经营中与商务伙伴等签订的常态保密协议

企业在日常经营的过程中，经常会签署保密协议。此类协议的主要目的是约束交易相对方保护好其在交易过程中掌握的己方信息，避免不当泄露，我们一般称之为“常态保密协议”。公司在日常生产、经营中，提供给对方的信息数量往往有限，且仅涉及相关业务条线，除少数极端情况（如此次交易涉及公司的核心技术、知识产权或商业秘密等），协议保护的信息即使泄露，对公司造成的损害也总体可控。然而，并购保密协议与常态保密协议存在显著区别：

首先，并购保密协议所保护的信息是以全面了解卖家（目标公司）情况为出发点由卖家主动提供的，覆盖面广、信息量大、敏感性强，涵盖卖家核心技术、商业秘密、财务情况、债权债务、涉诉信息等等各个方面，远超日常交易行为所能涉的范围。一旦泄露，卖家所有的信息都会被外界“一览无余”，对后续的交易进程、乃至其日常运营都将产生不可估量的负面影响。

其次，并购保密协议往往签署于卖家通过“竞拍”程序 选定自己中意的买家，并同意向对方提供自己核心经营信息之时。这一时间节点堪称交易双方的“敏感期”：一方面，卖家千辛万苦选中了自己的“意中人”，正要敞开心扉亮明“家底”，期待对方的接纳。此时若是自家的核心信息被披露，各类正、负面市场舆论都有可能对公司市值、声誉、经营预期等产生重大的影响，导致收购价格的波动，甚至影响到对方的收购决定；另一方面，对于买家来说，在上一阶段的“竞拍”流程中完全按照目标公司制定的规则“低头服小”跑完了全程，现在终于进入了一对一谈判环节，可以查阅对方的全部信息。如果此时对方核心信息突然从“独家享有”变成了“天下皆知”，则非但该买家费尽心思取得的谈判优势荡然无存，而且目标公司泄露的信息很有可能招致更多的竞争对手，即使买家最终收购成功，也很有可能被迫陷入“赢家陷阱”（Winner’s curse②）之中。

综上，并购保密协议与企业日常经营中签订的“常态化保密协议”有着巨大的区别，国内企业千万不能基于误解或概念混淆，用“常态化保密协议”替代了并购保密协议，从而造成不必要损失。

误区二：
认为保密协议谈判并不重要，或对内容条款不太重视,认为其不值得付出太多的时间和精力

下面是并购交易律师在执业过程中经常遇到的情景：客户刚签完律师委托合同 ，就淡定从容的告知你，我们已经签过并购保密协议了，或是让我们本周内完成并购保密协议的谈判，赶紧的步入下阶段的并购协议谈判吧！此情此景，往往让刚接到“大单”的并购交易律师还没来得及开心，就仿佛被当头浇了一大盆冷水……前面已经提到，并购保密协议在并购前期谈判中具有重要地位：一方面，协议保护的信息是卖家的核心信息，只有在双方建立起信任基础的情况下才会分享。但是，有信任基础并不意味着无条件信任，基于卖家提供信息的重要性，双方需要就信息的内容、信息的提供方式及信息保护的要求进行全面而细致的磋商，并在并购保密协议中予以体现。一旦信息接收方违约导致信息泄露，将可能承担严重的违约责任；另一方面，基于交易习惯，卖家往往在并购保密协议中加入诸如Stand still③、No-solicitation④等与保密无关的条款，使得保密协议约定的权利义务范围实际上已经超过保密本身。如果此时谈判任意一方对合同内容或谈判过程未能予以足够的重视而仓促签约，很有可能已为自己套上了一幅“无形的枷锁”，在后续的谈判过程中将处于极其不利的地位。因此，并购交易律师一定要及时向客户做出风险提示，告知他们并购保密协议的谈判和签订不但“粗”不得，更“急”不得。

二、为何签订？

现在，让我们回到保密协议本身。并购交易谈判是一项极其漫长且艰辛的工作，每一个阶段都要花费大量的时间和成本，谈判双方都会尽其所能减少不必要的环节。那么，并购保密协议是否是其中“可有可无”的一环？为何大家一定要签订该协议呢？

1. 交易模式自身的需要

美国并购交易圈有一句俗语：There is “no single blueprint” a board must follow in selling a company⑤.意指在并购交易的过程中，卖家董事会并非只有一种模式可供选择，而是可以根据具体的交易情况灵活确定。总的来讲，交易模式大体上分为三种：一是“竞拍”模式，即由卖家发起，多名买家参与竞价，卖家设定参与竞争谈判的买家所应遵守的规则（写明于Bid Process Letter,即竞标流程函内），并主导竞价和谈判流程；二是一对一谈判 ，通常适用于只有一个潜在买家的场景。此模式下买卖双方均可发起谈判，且启动谈判的条件和规则相对较少；三是混合模式，即兼具前两种交易元素的谈判模式，如前半程先采取竞拍的模式，在卖家根据自己设定的规则甄选出中意的潜在交易对象后再转为一对一谈判模式。而我们所关注的并购保密协议，更多的出现在第一种交易模式（以及第三种模式的后半程）之中。其原因在于：通过前期竞拍流程的筛选，被选中的潜在买家已经充分展示了自己的诚意和实力，被卖家认定为最适合自己的交易对象。为了签订并购协议，卖家也需要展示自己的诚意，即在一定条件下允许买家全方位接触自己的核心信息，以便其能够做出全面评估，从而对是否收购、以及收购价格等核心问题做出更为准确的判断。但此时交易合同尚未签订，卖家的“诚意展示”也需要一定的保障。因此，并购保密协议也就应运而生了。

2. 协议双方各自的需求

总的来说，并购谈判双方签订保密协议的目的是出于一种利益的平衡，“并购保密协议均衡了这样一对需求：买家希望获得足够的卖家保密、资产信息，从而可以充分的评估卖家价值的需求，以及卖家希望自己的保密信息不在自身不情愿、或可能对自身造成伤害的情况下被使用或散布的需求。” 具体而言：

卖方签署目的
A. 防止企业核心经营信息外漏
企业核心信息对企业的重要性不言而喻，可以说保护自身的关键、核心信息，已经成为各家企业运行管理中的重中之重。尤其对于并购交易而言，参与谈判的企业往往是自身在某一商业领域的同行、甚至竞争对手，对信息保密需求自然更上了一个台阶。

B. 避免并购交易披露对企业正常经营的影响
从交易实践来说，暂且不论卖家的核心经营信息，仅就卖家意图出售自己这个消息本身，已称得上一个重要的商业秘密。“考虑到对潜在的并购交易被披露后可能对业务造成的影响，几乎所有的卖家都要求买家不要向外透露交易信息（包括协议条款、协商的存在等）。基于类似的原因，买家往往希望此保密义务是双向的，但同时会尝试说服卖家，此义务的边界不易太广，从而影响买家正常推进交易流程。” 一旦在谈判双方还没有做好充分准备的情况下相关信息被披露，造成的后果往往非常严重，包括并不限于：
a. 公司和客户及供应商间的关系可能出现波动；
b. 公司员工的稳定性受到影响；
c. 相关交易关联信息泄露后，公司面临因可能违反数据保护、反垄断等相关法律法规受到的审查和处罚风险（如尚未启动申报程序等）
因此，出于维护卖方正常经营秩序的需要（此需要在当前阶段是买卖双方均积极追求的），谈判双方均有签订订购保密协议的现实需求。

C.限制对方转为恶意并购的可能性
特别需要引起注意的是，并购保密协议中涵盖的信息，是卖家的核心经营信息。在得到这些信息后，意向买家很有可能“翻脸不认人”，通过掌握的信息制定出更有针对性的计划和策略，如恶意收购卖家股权、尝试更换卖家董事会成员等方式，以远低于谈判价格的成本实现对卖家的收购或控制。在竞价交易流程中唯唯诺诺的“小白兔”在掌握自己命门后随时可能转化为噬人的“斑斓猛虎”，面对这种可能性，卖家亟需将诸如“Stand Still”之类的限制条款加入到并购保密协议中（因此时并购协议还未签订，无法通过其他交易保护条款等给自己带来保障），从而有效保护自身的核心信息不被对方滥用。

买方签署目的
A.是获得卖家核心信息的前提条件
就买家而言，获得卖家的核心经营信息是其做出是否收购、收购价格等重要决定的前提条件。然而，卖家的信息不是“免费的午餐”，买家只有在前期遵守卖家制定的竞拍流程规则，凭借自身条件战胜诸多竞争对手后，才有资格让卖家提供此类信息。卖家在此阶段为了展示诚意，对于对方的分享要求也并不排斥。但正如上文提到的，目前的谈判双方仅仅是并购交易的“潜在”参与者，在签订并购交易合同、对双方的权利义务予以确定之前，核心信息被滥用的风险始终存在。此时，只有签订这样一份保密协议，才能让卖家多一份安全感，同意将自己的核心信息拱手让出。而买家也可以对并购交易开展进一步评估、研判，交易本身才能继续推进下去。

B.避免引入更多竞争对手
在协商签署并购保密协议时，卖家和意向买家的谈判地位已经发生了一定的变化。意向买家已经不再是那个在竞拍程序中毫无地位、只能遵循卖家制定规则亦步亦趋的备选者，而是被卖家相中的潜在交易对象，进入了“一对一”谈判的环节。面对将来的“金主”，卖家为了展示交易诚意，也会尊重对方的合理要求。此时，为了减少潜在的竞争对手，巩固自己在先前谈判中取得的优势地位，意向买家很可能会要求在并购保密协议中加入“NO SHOP”条款①⓪,限制卖家招揽其他竞争者入场。通过在并购保密协议中约定此类交易保护条款（Deal Protection Provisions）,买家可以在一对一谈判的关键期间有效控制竞争参与者人数，从而提高自己和卖家最终订立并购协议的成功率。

三.并购保密协议的常见类型

常见的并购保密协议分为两种，一种是单向保密协议，也就是仅有一方提供信息，另一方只接受信息，信息接受方承担保密义务；另一种是双向保密协议，即签约双方都向对方提供了自己的重要信息，双方彼此间承担保密责任。

并购保密协议作此种分类的原因在于并购交易中买家支付价款的对价种类会有所区别。如果买家明确用现金作为交易对价，则卖家原则上不需要对买家的情况开展尽调或评估，也不需要买家向其提供核心商业信息；但如果买家支付的对价是自身的股票，则卖家需要对买家的经营情况、财务信息等进行系统的调查，从而较为客观的评估判断买家股票的实际价值。在此种情况下，买家也要参照卖家的标准，向卖家提供自身的核心经营信息，双方也就同时承担了类似的保密义务。

当然，大多数情况下，并购保密协议还是以单向居多（即仅卖方向买方提供信息），这也是并购保密协议区别于其他常态化保密协议的重要特征之一。①①

四、协议的内容

下面，我们就系统介绍下并购保密协议中的常见内容。

1.明确合同签署双方
因订立并购保密协议时，双方都只是并购交易的潜在参与者，因而虽然习惯上被称为买、卖双方，但在保密协议里的标准称谓确是“信息提供方”（Disclosing party）和“信息接收方”（Receiving party）。在这里需要注意的是，如果签约一方是以将来的并购为目的专门设立的“壳公司”，则此时需要母公司出面提供担保（虽然母公司并不是协议一方当事人），确保相关义务的履行。

2. 明确受保护信息的范围
（1）保密信息的范围
为了充分评估并购交易的可行性，“更好的了解卖家的经营和责任情况，买家通常会交给卖家一份范围甚广的尽调需求信息清单，其范围包括且不限于财务信息、知识产权、客户合同、人力资源及涉诉信息” 。在提交上述重要信息前，界定受到保密协议保护的信息范围，无疑成为卖家（信息提供方）最为关注的事项。根据交易经验，保密协议所涵盖的信息范围很难用信息种类、提供形式等具体标准予以圈定，这里请大家记住一句话：保密协议保护的内容远不止“秘密”。如果从信息提供方（卖家）的理想角度出发，被保护的信息要点如下：
A.信息范围：提供方向接受方在交易过程中提供的全部信息（Anything furnished）
B.信息载体：包含书面、口头及电子数据 (Any form: written, oral or electronic)
C.时间跨度：在保密协议签署之前及之后的信息全都涵盖在内(Before or after date of NDA)
D.有无标识：无论提供的信息是否被标识为“保密信息”，都涵盖在内 (Marked or unmarked)
可见，如果从卖家的角度出发，对方承担的保密义务最好能够覆盖协商过程中涉及的全部信息，才是最理想的。但实际上，保密信息的范围本身就是谈判的焦点之一。“保密信息这一术语，既可以被定义为涵盖极广的范围，又可以被定义为只涵盖很少的一部分（信息）。宽泛的界定有利于信息提供方，而狭窄的界定对信息接收方更有利”。①③卖家出于保护自身利益的需要，总是希望对方在最大限度内承担保密义务，而意向买家出于交易成本、交易成功率等各方面因素考虑，总会尽己所能去限制现在和将来可能承担的保密义务的范围。保密信息的实际范围界定，除部分由交易习惯确定，很大程度上取决于交易双方的谈判地位、谈判策略和实际的谈判成效。
（2）非保密信息
但是，依照交易习惯，信息接收方从以下渠道获得的信息不被列入保密范围：
A. 通过公开渠道可获取的信息（Publicly available）
B. 从第三方获得的信息（Received from third party）
C. 自行搜集到的信息（Independently developed）
D. 谈判启动之前就已经取得的信息（Previously in possession）
E. 相关涉及诉讼特权的信息 （Privileged information）
上述信息明确不属于保密信息的范围，因而买家可以在不承担其他法定或约定义务的前提下自由使用。界定非保密信息的关键标准，在于信息的来源和获取的方法。如果相关信息并非由提供方提供，而是由接受方通过自身的努力搜集获取，则对方原则上也无权对此类信息的使用提出任何要求。
（3）可披露信息
同时，还有一部分信息，虽然属于保密协议约定的保密信息的范围，但在特定的情况下信息提供方允许接收方在一定范围内予以披露，此类信息又被称为例外许可披露（Permitted exceptions）信息。披露行为实际上已经违反了保密协议的订立初衷，损害了提供方的利益，但是基于特殊原因，提供方又不得不同意接收方予以披露，因而对披露事由和流程有着非常严格的规定：
A. 披露事由
最核心的原因实际上只有一个，即生效法律的明确要求（Required by applicable law）。此处的“生效法律的要求”,可以理解为包括：
a. 法律或法规要求（Law or regulation）
b. 法律或法规规定的程序要求（Legal or regulatory process）
c. 证券交易规则（Stock exchange rules）①④
d. 问询程序、传票或法庭命令等（Interrogatories①⑤, subpoena or order）
e. 主管部门的要求（Requests from supervisory authority）等等
B. 披露的条件 （Conditions to disclosure）
前文已经提到，此类披露是基于法律的强制性要求、违背提供方意图而对进行的披露，因而卖家（信息提供方）往往会对披露流程予以明确约定，以期最大程度减少披露的负面效果。此类要求一般包括：
a.接收方在披露时应采取合理措施保护秘密（Reasonable steps to preserve confidentiality）
b.及时告知信息提供方（Notice to disclosing party）
c.信息提供方和接受方要合作（尽可能）抵制披露或限制披露的范围（Cooperate to resist or limit disclosure）
d.努力寻求法院按照保密信息标准对待披露信息或寻求法院的保护令（Seek confidential treatment or protective order）
e.只在法律要求的范围内披露信息（Disclose only to extent “legally required”）
f.接受方应提前告知信息提供方其被要求披露相关信息（Advance notice of required disclosure）
g.接受方在披露信息前要充分考虑信息提供方的意见（Consider suggestions of disclosing party）
可见，面对此类强制性披露信息时，卖家（信息提供方）的根本出发点是要求和买家建立攻守同盟，一致对外，尽可能的减少需要披露信息的范围、加强对披露信息的保护，并尽量按照卖家的要求和标准落实各项准备、披露工作。
（4）注意点：注意区分非保密信息和可公开信息
我们在上面提到了两类“可以披露”的信息，即非保密信息和可披露信息，二者看似都脱离了保密协议的桎梏，成为可被协议以外的第三人知晓的信息，但他们在性质和内容上有着巨大的区别：
A.二者性质不同
非保密信息是买家从公开领域搜集的信息，既然是公开领域，很多信息对卖家（提供方）而言也谈不上核心信息或者具有保密价值的信息。用一句话概括：非保密信息不是保密信息。而可披露信息是基于法律或主管部门的强制性要求被迫披露的卖方重要信息，此信息属于保密协议约定的保密信息的范围，信息接收方应当承担保密义务和泄密责任。“从信息提供方的角度出发，某些信息基于规定或约定而可以披露这一事实，并不能成为使得这些信息不再被认定为保密信息的依据” 。因而，我们需要牢记：可披露信息过去是、在披露过程中是、且在披露流程结束之的交易流程中仍是协议中约定的保密信息，信息接收方始终承担着保密义务，如因泄密对信息提供方造成不利后果，需要承担违约责任。
B.二者来源不同
非保密信息的主要来源是公共渠道，是买家基于自身的努力搜集的。一方面，信息获取的过程与卖家没有太多关系，因而卖家也无权阻止买家对其进行分析、使用并公开；另一方面，既然是公共渠道可获取的信息，重要性自然也就一般（排除违法窃取、以外泄密等特殊情形），卖家也不会投入太多的精力和资源去保护此类信息。而可披露信息是意向双方签订并购保密协议后，由卖方主动提供信息的一部分（买方通常也无法通过其他途径获取此类信息）。因此，卖方对买方使用此类信息时予以必要的限制和约束，具备合理性。
综上，在交易实践中，保密协议签署双方，尤其是信息接收方，一定要清楚上述两类信息的区别，不免因认识错误或疏忽大意导致的违约风险。

2.承担保密义务的人员范围
探讨完保密信息本身，我们继续关注保密协议约定的需要承担保密义务的人员范围。这一点同样是双方谈判中的焦点：卖方（信息提供方）出于保护自身信息的需要，会要求尽量少的人有资格接触保密信息，并要求尽量多的人承担保密义务。而买家（信息接收方）会要求知晓保密信息的人员范围至少拓展至其核心管理层及其雇佣的专业人员（通常被称为Representatives of the buyer,包括律师、会计师等），以确保并购谈判能够正常推进；同时，会要求尽量缩小应承担义务的人员范围，以减少违约风险。另外值得注意的是，此处的“保密义务承担人”不仅包括自然人，还包括交易过程中可能会涉及的相关实体，如交易一方的关联公司、为交易设立的壳公司、壳公司的母公司等等。基于交易实践总结，承担保密义务的人员大概包括：
（1）买家自身人员
包括接触过保密信息的买家公司、买家关联公司及其董事、高管、员工、管理人员等等。
（2）买家交易过程中聘请的专业人员
具体包括律师、财务顾问（主要包括投行人员等）、会计师等等。
（3）有可能接触到保密信息的其他人员
双方出于各自利益考虑，均不会随意扩大能够接触保密信息的人员范围，但卖家出于对自身核心利益的关切，会希望将承担保密义务的人员范围拓展到所有接触、甚至是有可能接触到保密信息的人员（如相关数据信息的处理人员、服务器维护人员等）。当然，此类条款将会因保密人员范围的扩大而显著增加买家的负担，最终范围界定将取决于双方的协商结果。

3.对保密信息的使用要求
（1）唯一目的原则
对卖家来说，保密信息的使用有着一条不容逾越的红线，即“唯一目的原则”，具体指：卖家提供的信息只能被买家用于评估并购交易是否可行这一唯一的目的（The Confidential Information to be “used solely for the purpose of evaluation of a possible transaction”）。这一原则在并购保密协议中予以明确规定，且没有任何议价的空间。
（2）保密信息的使用和处置
然而，“唯一目的”并不等同于“唯一使用方式”，“对于处理保密信息的具体标准而言，双方之间在谈判桌上还是可以大有作为的”。 协议条款可以对信息处理和使用的方式，设定跨度很大的不同标准。如：可设定对于买家有利、描述简单的较低标准，“信息接收方应尽合理努力确保保密信息不泄密（The Receiving Party shall exercise reasonable efforts to preserve the confidentiality of the Confidential Information）”，也可以设定为对卖家有利的，较为严苛的如下标准：“信息接收方将严格保护保密信息，且未经信息提供方书面同意的情况下，不得向任何人，以任何形式出售、交易、发布或通过其他方式披露所有、或任意部分的保密信息。此书面同意可由信息提供方保留、设定条件或延迟给付，信息提供方对此具有独立且完全的自由裁量权。信息接收方至少应按照保护自己信息的标准去保护保密信息，且此标准在任何情况下都不得低于合理的标准。信息接受方应采取所有措施（包含法院诉讼）去防止其代表泄露、使用此协议中未明确授权其使用的信息，相关费用由信息接收方负责。对尚未标识为秘密的信息，信息接收方及其代表应在已收到的、或是准备提供的信息载体（包括物理载体和电子载体）的每一页上标明如下信息：‘私人所有，严格保密—此为信息提供方的信息财产—受到保密协议保护’”①⑧。
当然，上述两个标准都过于极端，在并购实务中很难被对方接受。但毫无疑问的是谈判双方就此问题的立场和观点将存在巨大差异，应当结合自身需求、双方谈判地位等因素予以审慎议定，最终确定的标准应该以不过分偏离“合理性”（reasonable）为准绳。
（3）保密信息的具体提供方式
信息能够保密与否，很大程度上取决于信息的提供及使用方式。在信息爆炸、载体多样化、网络高速公路四通八达的今天，信息安全面临更多风险，也更加受到交易双方的关注。往往容量不大的一个U盘、一个云空间文件夹，就可以承载信息提供方的大量的核心、关键信息，一旦泄露，后果不堪设想。因此，保密信息的提供、使用方式，也是保密协议中的重要内容。根据目前的交易实践，卖方普遍使用“数据屋”（Data Room）作为信息分享、审阅的主要方式。下面，我们对“数据屋”进行一些简要的介绍。
A.“数据屋”的种类
一类是早期使用的实体数据屋，即由信息提供方设置的一个存储所有并购交易所需资料的特定场所（办公室等），以方便潜在买家的工作人员及其代理律师等查阅资料，完成并购尽调义务，因此也称为“尽调数据屋”（Due diligence data room）。但是随着数据信息化时代的到来，此类实体数据屋已退出历史舞台，取而代之的是当前普遍使用的“虚拟数据屋”（Virtual data room）。虚拟数据屋是基于云存储技术搭建的一种数据存储和分享的数据存储空间。“通过允许特定的用户通过安全网络连接（使用），它（虚拟数据屋）使得并购尽调或风险投资的尽调的过程变得极为顺畅。基于其低成本、易使用、安全系数高等特点，虚拟数据已经普遍取代了实体数据屋”。①⑨
B.利用虚拟数据屋提供数据的相关要点：
a. 信息提供方可以提前建立自己的虚拟数据屋，而不是等到有并购交易等现实需求时再临时建立。一方面因为数据屋本身可有效提升公司各方面数据利用的效率和安全，并可通过日常的使用积累出一个基础数据库，避免面临需求时大量数据的临时搜集和上传；另一方面，系统、完整的虚拟数据屋搭建并非一日之功，很难在面临并购交易需求时再启动搭建并及时完成。如果未能未雨绸缪设立日常工作模式下的数据屋环境，信息提供方一定要清楚相对完整、安全的数据屋搭建需要一个过程（因公司情况各有不同，即使选择成熟的第三方公司如Intralinks、DealRoom等提供的专业搭建服务，也是如此），要在谈判过程中为自己争取足够的建设时间。
b.信息提供方应根据并购交易的特点有针对性的搭建数据屋的文件管理体系，如按信息内容文件夹类型区分为“财务”、“法务”、“人事”等，并设置不同的登入权限，同时要做好相关文件信息的更新和维护工作；
c.信息提供方在设置数据文件系统时，对于特别敏感信息（Extremely sensitive documents）设置单独的文件夹，以区别于普通保密信息。设并设立更高的访问权限，以确保只有双方谈判、交易过程中的核心人员可以接触此类信息。
d.在使用虚拟数据屋提供跨境服务时，还需要注意数据跨境传输、隐私保护等不同国家相关法律法规，避免因数据违法传输导致的合规风险。

4.保密期间
出于成本等因素考虑，买家不可能让保密协议中约定的保密义务一直持续下去，而卖家出于保护自身利益的需要，却希望保密期限尽量延长。因此，对于保密期间的长短也是双方谈判的要点。从实务角度，以下几个方面应当予以关注：
（1）保密协议的有效期不等于保密信息的保密期
对于不熟悉并购保密协议的人来说，往往会混淆保密协议的有效期和信息保密期。协议双方往往会在合同中约定保密协议自身的有效期，明确在合同过期后，及时解除买家承当的保密义务。但是需要注意的是，合同中部分条款（如争议解决条款等）的效力可能持续至合同本身过期之后。这些条款中涉及的相关信息，以及卖家在合同中明确界定的商业秘密等信息，有着独立于合同有效期之外的“保密期”，一定要引起买家的足够重视。
（2）应明确约定保密期
根据交易实践，买家在签订保密协议时还容易陷入一个误区：认为如果不在保密协议中约定保密期，就可以让买家永远承担保密责任。而实际情况是：如果合同本身未对保密期限有明确的界定，一旦进入诉讼阶段，美国法院法官将会根据准据法及其个人裁量为保密信息强加一个其认为合理的保密期，而这个裁定保密期很往往短于卖家在谈判时本可以争取到的保密期。因此，卖家应当在谈判中努力为自己争取一个较长的保密期，明确对方保密义务的期限，而不应抱有侥幸心理，将决定权交到法官手中。 （3）对“商业秘密”保护的特殊情形
这里要区分一下卖家提供的一般保密信息和商业秘密（Trade secretes）。大家需要注意的是，基于普通法的规定，只要信息仍被提供方视为商业秘密，其就会一直受到保护。“这就意味着只要信息提供方采取合理措施将这些信息仍作为商业秘密对待，对于这些信息的保密限制就可能会被无限期执行” 。此时，买卖双方都要注意:对卖方而言，此规定貌似对自己有利，但是一旦双方在保密协议中就提供的信息已经明确约定了保密期限，或“在保密协议到期后保密义务方不再承担保密义务”等内容，法官会将此类条款视作信息提供方不再采取合理措施将相关信息作为商业秘密对待的表现，因而很可能不会支持继续将相关信息视作商业秘密予以保护的诉求。因此，如果卖家确有意图将部分信息作为自己的商业秘密予以特殊保护，一定要在协议中述明这部分信息的保密义务不受协议保密期限等相关条款的影响。而对买家来说，无限期保密义务的成本过于高昂，一定要在谈判中尽量避免此类义务的承担；对于确属卖家商业秘密必须保护的，也要尽量明确、努力压缩此类信息的范围，以减少自身的保密义务负担。

5.谈判结束后保密信息的处置
出于卖家提供信息的重要性和敏感性，卖家通常会要求保密协议中明确约定在谈判终止后，买家及时归还或销毁其收到的保密材料。相关注意点如下：
（1）基本处理原则：
通常，信息提供方在谈判结束后处理已接受信息一事上留给买家的选择并不多，即遵守“归还--销毁”原则：能归还的原则上都要归还，不能归还的需要在卖家或者中立第三方的见证下予以销毁。
（2）信息提供方：对归还、销毁及许可的留存等出详细要求
出于保护自身利益的现实需求，卖家会在协议中要求买家将能够归还文件、材料等（无论实体还是电子版本）都尽量归还，无法归还或是归还成本过高的，才应当在自己或第三方机构的见证下由信息接收方销毁。同时，卖家还要对买家归还、销毁信息的时间提出明确要求（避免买家懈怠和拖延而导致的泄密风险）。另外，在协议中对买家因技术原因无法销毁的情形（如系统的自动备份，买家又无专业能力或技术消除）以及买家基于法律规定或交易需求必须留存备份的情形尽量予以列明，约定买家的告知义务和卖家的审核、批准权。最后，卖家需要在合同中明确，无论相关信息是否最终被归还或销毁，买家及其代表就此部分信息的保密义务依然存在。
（3）信息接收方：努力争取例外条款和弹性规定
有经验的买家会在谈判中为自己尽量争取一些信息归还和销毁的例外条款。理由也很简单：在信息化时代，“即使曾经（由买家）归还或销毁全部实体或电子资料是可能的，（现在基于）对第三方电子邮件系统服务器的使用、服务器的常规备份功能、云计算技术、移动智能设备的普及以及其他技术的发展已经使得这一目标日益难以实现” 。因此，买家一定要在谈判中为自己留下余地，最起码要在协议中明确在自己尽了合理、审慎的注意义务后，仍因为其他不可抗拒、无法预测的事由导致相关信息被公开或向第三方泄漏时，自己不应当承担责任，或承担尽量小的责任。同时，如果买家选择通过卖家设立的虚拟数据屋等方式获取信息，也可以有效减少自身的潜在责任。
另一方面，出于相关法律的规定或自身的需求（如应对潜在诉讼等），买家会尽量争取自己、或由己方雇用的第三方机构（如律所等）出于证据留存等目的，对材料的复印件在一定时期内享有留存的权利。“信息接收方通常会要求上述的归还和销毁义务不涉及其内部存档、电子备份存储以及专业机构的存档” 。根据交易实践，卖家对此类需求也会附条件予以同意。

6. 卖家的免责条款
保密协议毕竟只是并购交易前期谈判阶段的成果之一，双方并未签订最终的并购协议，只是潜在的“卖家”和“买家”。因此，为了避免承担不必要的责任，卖家往往在保密协议中加入免责条款（Seller’s Disclaimers）,主要内容包括：
（1）卖家声明：对提供信息的准确性或完整性，不做任何正式的“表述和承诺”（Representation or warranty）。此处稍作解释，“表述和承诺”常见于正式的并购协议中，是卖方对自己各方面情况做出的真实陈诉。如果卖方的“表述和承诺”存在虚假或不准确的情形，则意味着卖方在交易中隐瞒了公司的真实情况，非但要承担违约责任，买方甚至可以据此直接终止履行并购合同，并请求赔偿，因而具有非常重要的法律和现实意义。为了避免在前期谈判阶段就承担此种程度的义务，卖家一定要做出区别声明，将现阶段基于保密协议提供的信息和将来基于正式交易合同做出的“表述和承诺”信息予以明确区分。
（2）卖家声明：如果买家使用上述信息，对因提供信息中存在的错误或失误而导致的买家损失，信息提供方不承担任何责任。此条也是为了避免卖家在前期谈判阶段就承担过多责任而做出。
（3）卖家声明：在正式的并购协议签署之前，双方不会因此保密协议承担任何诸如：（A）完成并购交易，（B）继续并购谈判，以及（C）形成确定并购协议的义务。此条是为了明确双方暂时未进入真正的并购协议谈判阶段，并购保密协议的签订不意味着并购协议的必然产生。

7.救济措施
救济措施条款也是双方非常关注的条款之一，具体原因如下：
（1）普通法上的违约责任（Damage）难以充分保障卖家的利益
基于普通法的传统，对于合同一方违约的，另一方唯一的救济方式只有违约损害赔偿，即金钱赔偿。而就卖家提供的核心信息的重要性、敏感性而言，如果因买家的过错导致信息泄露，其影响和损失可能远超金钱能够衡量。此外，卖家在请求违约损害赔偿的过程中，还面临着一个现实的问题：赔偿的数额必须和卖家因信息泄露遭受的损失相当。从实践的角度来说，卖家很难在被泄露的信息和自己在生产、经营等方面因此蒙受损失的事实、以及损失的具体数额之间建立起足以被法官采纳的逻辑关系。“对原告而言，证明自己因对方违反保密协议而遭受的损失将是极其困难的” 。在这种情况下，基于衡平法传统提供的救济方式，可能会更符合卖家的实际需求。
（2）衡平法上的救济方式更为有效
衡平法上的救济方式通常包括“禁止令”（Injunction）、“继续履行”（Specific Performance）等等，此类命令由法院发出，实现强制违约方停止实施违约行为或继续履行未履行的义务等效果。对于信息提供方而言，在无法提供具体证据证明已有损失的情况下，让对方第一时间停止泄密行为、及时减损无疑是更优选择；同时，信息提供方还可以据此要求违约买家继续履行保密义务。为了获取此类救济手段（衡平法救济通常不适用于违约行为），卖家往往会坚持要求双方在保密协议中约定“双方同意金钱损害赔偿不足以弥补因信息接收方违反保密义务而给信息提供方带来的损失，信息提供方有权寻求“继续履行”、“禁止令”以及其他衡平法救济措施作为违约救济手段”之类的内容，但合同条款的具体内容有待谈判双方的进一步博弈。
(3)其他救济措施
为了进一步增加信息接收方的违约责任，部分较为强势的信息提供方还会要求在保密协议内加入由违约方承担包含诉讼费用（通常情况下，美国的诉讼费用是由双方各自承担的）在内的、非违约方为寻求对方履约而支付的全部费用等内容（又称为Expense Reimbursement Language）。因此类条款会极大的提高信息提供方寻求违约救济的可能性和积极性，买家在同意加入此条款时一定要慎之又慎。

五、其他常见条款

下面介绍几条虽然不属于传统意义上的保密责任范畴，却在交易实践中常见于并购保密协议之内的条款。它们同样在并购交易谈判的过程中发挥着极其重要的作用。

1.禁挖角条款 （Non-solicitation）
在并购保密协议的谈判过程中，卖家往往会要求信息接收方在保密协议中承诺：在一定期限内，买家及其代表不会直接或间接的雇佣、或以雇佣为目的联络卖家的董事、高级管理人员或员工。除了卖家自身，限制的范围还往往及于卖家关联公司的员工和卖家聘请的专业机构人员（律师、会计师、投行人员等）。此条款通常被称为“禁挖角”条款，是卖家在并购保密协议中非常重视的条款之一。
（1）产生原因
并购保密协议中出现“禁挖角”条款并不难理解：随着谈判的不断推进，双方人员有了越来越多的接触，彼此越来越熟悉，为私下沟通创造了条件。在双方针锋相对的谈判、交涉过程中，任何一位掌握核心信息、甚至交易底线的管理者、员工或外部专业人员的“背叛”，都可能让己方（尤其是卖家）在后续的谈判过程中处于极其被动的局面；另一方面，抛开并购交易本身不谈，谈判双方往往是某一商业领域的直接竞争者，双方对专业人员、供销渠道等方面的需求存在着很大的重合度，掌握资源或信息的对方优秀员工也非常可能是己方孜孜以求的。在通过谈判对对方的价值有了充分认识后，顺势向其抛出“橄榄枝”的行为也就不足为奇了。为了避免此类问题的发生，更倾向于保护卖家利益的“禁挖角”条款应运而生。
（2）覆盖人员范围
通常以下几类人员属于“禁挖角”条款保护的对象：
A.卖家（包含卖家的关联公司）的董事、经理及其他高级管理人员
B.卖家雇佣的参与谈判的外部专业人员（律师、会计师、投行人员等）
C.卖家（包含卖家的关联公司）的普通员工（无论其是否掌握谈判相关信息）
（3）例外情形
从卖家的角度出发，当然想无限扩大“禁挖角”条款覆盖的人员和时间范围，但买家也有着其自身不容突破的底线，即不能因“禁挖角”条款而妨碍了买家正常的人员招聘工作。买家会坚持将以下情况列为“禁挖角”条款的例外情形：
A.通过社会公开招聘(General Solicitation)、且无明确指向性的方式招聘到的卖家工作人员；
B.卖家已离职人员（通常约定已经超过竞业限制期）；
C.非通过专门招揽、诱导（Inducement）等方式从卖家招聘到的员工。
（4）买家实操注意点
尽管“禁挖角”条款的存在有其合理性，但对于体量较大、下属企业较多的买家来说，还是要尽量缩小所要承担的“禁挖角”义务范围。“尽管此条款从卖家的角度来看既恰当又合理，但买家仍会有足够的理由去拒绝他们，尤其是当买家在许多工业领域、许多国家都有着大量的商业运作时。对如此体量的一个买家而言，去监控每一名新员工的招聘、或每一份商业关系的建立以确保自己履行此合同义务是非常困难、甚至是不可能的！” 因此，对规模较大的买家而言，一定要在谈判中努力争取更有利于自身的“禁挖角”条款，以避免承担无法自行控制的违约责任。

2.买家“束手条款”（Stand Still） （Non-solicitation）
此类条款常见于卖家是上市公司的情形。在并购谈判的过程中，卖家最怕出现的局面就是买家在签署并购保密协议、获取卖家的核心经营信息后“翻脸不认人”，终止卖家占主导地位的“善意收购”（指获得买家董事会的同意）进程，利用掌握的信息启动对卖家的恶意收购，或意图通过购买卖家股份、更替卖家董事会成员等“胁迫性行为”（Coercive activities）获取卖家的控制权。为了防止此类情形的发生，卖家（尤其是上市公司卖家）往往要求在并购保密协议中加入针对买家胁迫性行为的“束手条款“。
（1）“束手条款”的内容
通常来说，“束手条款”包含如下核心内容:
在双方约定的时间内（通常为1-3年），未经卖家董事会的书面同意，买家不可以为如下行为：
a.购买卖家的证券或资产；
b.提出商业合并、资产重组或重组卖家董事会等提议（包括向卖家董事会提出提议和对外公开提议）；
c.开展针对卖家的股东大会代理权征集（Proxy Solicitation）；
d.要求卖家放弃约束买家的“束手条款” 等等。
（2）不属于“束手条款”限制的行为
但是，在实际谈判过程中，买家可以争取将如下行为划出束手条款的限制范围，作为正常的商事行为予以实施：
a.在约定的百分比内收购卖方股票等证券或资产；
b.基于常态化的理财方案或计划（Portfolio）购入卖方股票等；
c.作为投资者对董事会成员的常规推荐；
d.收购持有卖家公司股票的公司，等等。
（3）主要目的
束手条款存在的原因显而易见，就是卖家董事会不愿意看到自己将关键信息和盘托出后被买家恶意使用，让自己陷于被动局面。1-3年的束手期通常足以保证即使当前交易不成，卖家也可以在不受现买家影响的情况下从容找到“接盘侠”，并继续处于并购交易的主导地位。如果原意向买家违约参与后续并购竞争或采取对卖家不利的措施（因此时原意向买家掌握卖家内部信息，实施的行为往往更有威胁），卖家即可诉诸法院要求追究对方的违约责任。作为保护自身的重要手段，此条款往往也是卖家允许潜在买家进入并购竞拍流程的前提条件。
（4）实操注意点
在交易实践中，买家有时会以卖家提供的信息已由保密协议提供足够保护，无须在保密协议中再加入束手条款为由主张去除束手条款，但卖家往往也会坚决拒绝。因为一旦买家违约，卖家很难向法院证明买家利用了自己提供的保密信息实施了恶意行为、违法了保密义务。同时，卖家董事会还应当注意：其与某一买家约定的束手条款不应明显优于其他买家，以避免构成董事会违反对股东诚信义务的情形。

3.排他期条款（No-shop或Exclusivity Period Clause）
此条款既可以规定在并购保密协议内，也可以由买卖双方另行签订单独的排他期协议约定，体现的是卖家对对方首选交易对象地位的认可和保障。经过卖家设定的“竞拍”流程甄选，签约买家目前已经成为卖家的交易首选，为了展示诚意，卖家通过此条款承诺：在双方约定的时间内，只与签约买家开展并购交易谈判，不再去主动招揽、引入其他潜在的竞争者。该条款（或协议）本质上是一种交易保护措施（Deal Protection），其中以下几个方面值得交易双方予以关注:
A. 排他期的期间长短
根据交易实践，双方通常约定的排他期为20-60天左右。这段时间足以让双方完成后续的谈判，并做出是否正式签署并购协议的决定。需要注意的是，因为排他期是一种交易保护措施，因而受到Unocal合理性标准 的限制，不宜约定过长的期间，否则卖家董事会可能面临因违反对股东的诚信义务而面临被起诉的风险。
B.卖家在排他期间内做出的承诺
在排他期内，为了确保现有买家唯一谈判对象的地位，卖家往往会承诺：
a. 在此期间内不再主动推销自己或招揽其他买家；
b. 中止与其他买家（如有）的沟通和谈判；
c. 不向任何第三方提供保密协议中约定的保密信息；
d. 原则上对第三方的交易问询不予回应（即No talk 条款，其与No shop条款的主要区别在于第三方的介入是源自卖家的主动招揽，还是第三方的自行询问）。如果一定要回应的，需满足提前通知签约买家、允许签约买家参与竞价等条件；
e.最惠国待遇条款 （即如果后来的第三方买家争取到了较签约买家更为优惠的交易条件，签约买家有权享受同等条件）。
此处需要注意的是，如果双方约定完全禁止卖家回应第三方的主动询价（即No talk），则属于交易保护措施超出了合理限度，可能会被法院认定为无效，卖家董事会也可能会因此承担违反对股东的诚信义务的风险。
C. 实操注意点
在整个并购交易的过程中，卖家董事会始终承担着对股东的诚信义务，不能签订过于严格的交易保护措施，完全杜绝其他潜在买家提出更高报价的机会。因此，在签订排他期条款时，卖家律师一定要严格审核排他期的期限、卖家的承诺措施等内容，以确保其处于一个合理的期间内，经得起Unocal标准的审查；买家律师也不应主张过于严格的排他期保护措施，因为依照司法实践，如果排他期等交易保护条款超出合理限度的，可能全部被法院认定为无效，反而丧失了对买家的交易保护功能。买家律师更应该关注如何在合理区间内，通过争取知情权（Informal right）、竞价权(Match right)等权利，让买家面对潜在竞争对手时处于优势。

小 结

正如笔者在另一篇文章中提到的：“自并购交易谈判启动的第一天起，交易完成的不确定性就犹如挥之不去的阴霾，始终笼罩在交易双方的天空，让双方在交易启动前殚精竭虑，在交易启动后如履薄冰”②⑦。尽管并购保密谈判仅仅是并购交易前期谈判过程中的诸多环节之一，却也因并购交易本身的复杂性和多变性，在整个交易流程发挥着不可获缺的作用。一旦对某些条款和内容约定不当，将会给后续的交易进程、甚至是缔约方的正常经营带来难以预料的风险。在“寸土必争、锱铢必较”的并购谈判桌上，一个经验丰富的交易律师团队可以有效帮助客户厘清谈判方向、规避潜在风险、争取最大利益，以尽量低的成本和尽可能高的效率早日完成交易。更为重要的是，笔者希望通过这篇文章，让广大国内企业初步了解美国并购交易流程中保密协议的诸多功能和特点，为其进一步迈大“走出去”的步伐贡献一份绵薄之力。