2022年11月上旬，一桩员工试用期三天就被辞退的新闻在社交媒体上引发了热议，根据新闻中所给到的信息，作者找到了它一审和二审的裁判文书，法院认定的案件事实大致为：劳动者和用人单位在2020年签订了3年的劳动合同，岗位为品牌总监，试用期3个月。试用期的第四天用人单位向劳动者出具了解约声明，称劳动者不能胜任工作，且双方大家的价值观不一致，性价比不匹配。
用人单位主张劳动者不胜任工作，没有完成工作任务与其解除劳动合同，并提交了诸如策划方案没有人认可、宣传页面没有人转发、调整工作3次以上没有效果以及全员工作不和谐以及《规章制度》其中关于绩效考核的内容规定：当月个人所产生价值低于薪酬五倍时，按实际价值同等比例扣除薪资或解除劳动合同。
在此前劳动者提起的仲裁中，裁决为恢复劳动关系并支付违法解除后至月末的工资报酬。用人单位不服，提起诉讼。
案件的争议焦点为：
1．解除劳动合同是否合法
2．劳动关系是否可以恢复
对于焦点1，一审法院认为用人单位以劳动者不胜任工作、没有完成工作任务为由解除其劳动合同，但劳动合同中未将任务的具体内容予以明确。用人单位主张劳动者存在不胜任工作的具体情况，但未提交公司预设的客观标准。因此用人单位与劳动者解除劳动合同缺乏依据，属于违法解除。
但是关于恢复劳动关系事宜，法院则认为：一来劳动者的岗位是品牌总监，在解除劳动合同距今已经一年多的情况下用人单位主张已经另聘请他人具有合理性，就提供其他的岗位双方也不能达成一致意见，再者双方也很难再建立信任基础，且之间产生较大矛盾，已经没有构建、发展和谐稳定劳动关系的可能性。双方已经不具备继续履行劳动合同的基础，故而法院支持了用人单位要求确认双方无需继续履行劳动合同的请求。
二审维持原判，劳动者的再审申请也被驳回，此案基本已是尘埃落定。就着案情的东风，本文拟对在本案中出现的几个劳动法相关问题与读者进行探讨。
一、试用期等于可以随时解除合同吗？
试用期也是属于劳动合同的一部分，根据《劳动合同法》第二十一条：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
《劳动合同法》第三十九条规定的是过失解除的几种情形，包括“试用期内被证明不符合录用条件”、“严重违法用人单位规章制度”、“严重失职营私舞弊”、“同时与其他单位建立劳动关系”、“欺诈胁迫订立的劳动合同”以及“被追究刑事责任”，在上述情况下，用人单位可以单方面即时解除劳动合同且不需要支付经济补偿。
而第四十条规定的是无过错解除，第一项和第二项分别是“医疗期满”和“不能胜任工作”，在这两种情形下，因为劳动者不存在严重的主观过错，因此需要用人单位和劳动者进行协调，不成的，用人单位想要解除劳动合同，需提前三十天通知或支付一个月工资，并且需给付相当于N的经济补偿金。
二、“不能胜任工作”具体指什么？
本案中用人单位解除劳动合同给出的理由是劳动者“不能胜任工作”，也就是《劳动合同法》第四十条第二项，条款原文为“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”，通过检索司法判例可以发现，用人单位使用这一条解除劳动合同的，最后被认定为违法解除的比例很高，就是因为这条中涵盖了好几个环节，有些细节很容易被忽视，而在解除劳动合同案件中，用人单位需负证明合法解除的证明责任，在任何一个环节出现疏漏都会导致败诉。
其一就是证明“不能胜任工作”，需要有客观的事由或者明确具体的标准，譬如说客户对其的投诉、销售人员的业绩指标等，其中很重要的一点在于如果是指标类要求，需要是彼此双方认可的，比如经过民主公开程序的规章制度里的规定，或者约定在劳动合同里，或者经过了劳动者本人签字认可。本案中就发生了关于“业绩标准”的分歧，用人单位以规章制度里存在的条款为证明，其中关于绩效考核的内容规定：当月个人所产生价值低于薪酬五倍时，按实际价值同等比例扣除薪资或解除劳动合同。但劳动者对规章制度的真实性不认可，称有内容与其手头持有的内容不一致。这就是因为考核标准没有经过劳动者的签字认可。法院最后采信了劳动合同中的内容，但合同中仅列明“上班时间非固定打卡，以完成任务为主”，而未将任务的具体内容予以明确。因此用人单位证明“不能胜任工作”失败。
然而证明了“不能胜任工作”只是一个前提，在满足此项的情况下，用人单位还需要履行“经过培训或者调整工作岗位”的程序，因为从法理上来讲，解除劳动合同是最严厉的措施，而不能胜任工作不代表劳动者本人存在很严重的过错，可以对其进行培训或者换简单点的工作，尽量保护劳动关系的稳定性。本案中用人单位也没有履行这些前置程序，即使能够证明不能胜任工作也难免会被认定违法解除。
在“经过培训或者调整工作岗位”的程序之后，用人单位依旧要证明劳动者仍然不能胜任工作，最后才能在支付代通金或者提前三十天通知解除劳动合同并依法给予补偿。
三、劳动者继续履行合同的诉求为何败诉
那么，在法院判定用人单位是违法解除的情况下为何劳动者却是败诉的一方呢？其实是因为劳动者的诉请是继续履行原劳动合同而非取得赔偿，通常来讲，在违法解除劳动合同时，继续履行的请求是应当得到支持的。《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
从法条本身而言，在违法解除时，原劳动合同是否继续履行首先当然要看劳动者本人的意愿，本人不要求继续履行的，由用人单位支付赔偿；本人要求继续履行的，通常会判令继续履行，但有一种例外，即条文中所述的“劳动合同已经不能继续履行的”。不能继续履行一般有几种情况，比如双方已经不是《劳动合同法》的适格主体，公司已经解散、破产；者劳动者已经退休享受养老保险待遇等等。或者出于公司组织架构的调整，劳动者的原岗位已经不存在了，原劳动合同客观上不能履行；再或者就是本案中的情形，劳动者原岗位具有较强的不可替代性和唯一性，且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的，此时要求继续履行原劳动合同，就是要求用人单位解除与新招聘员工的劳动合同，显然也不合理。
本案的特殊性即在于劳动者的职位是品牌总监，是品牌部的负责人，自解除劳动合同之日起，至审判时已经超过一年，用人单位主张该部门的负责人已经由他人替代，法院认可该抗辩具有合理性；然后，双方也未能就提供新岗位达成一致意见。用人单位在庭审中表示其公司可以提供工资标准为5000元的品牌策划岗位，劳动者同意公司安排其他岗位，但其要求按照品牌总监的50000元的工资标准执行其工资待遇。鉴于薪随岗定，品牌部的其他岗位的标准显然不可能与品牌部负责人的待遇相当，由此可以确认双方不能就新岗位达成一致意见。因此法院未能支持劳动者继续履行合同的诉请。
当然，法院在判决中认可了用人单位系违法解除劳动合同，如果劳动者想要获得2N的经济赔偿金，仍然有权另行起诉。