作者：周蔚 沈韫朴（上海市毅石律师事务所）

从无人问津，到趋之若鹜，中国的数字藏品市场只用了短短数月，各类“NFT数字藏品平台”如雨后春笋般冒了出来。特别是今年4月到6月间，资本炒家涌入一些开设了数字藏品二级市场的交易平台进行炒作，将原价几十、上百的数字藏品炒作到了几千、上万，短短两个月时间里数字藏品的价格暴涨二十倍，让更多的人把目光投入到了这个新兴行业。今天，笔者试从准入资质、法律合规的角度，浅谈“NFT数字藏品平台”所需要注意的法律事项。

目前“NFT数字藏品”所发展的新兴产业，包括构建区块链服务基础设施、提供区块链信息服务、创建数字藏品平台、交易数字藏品、赠与或随产品附赠数字藏品等，均尚处于早期发展阶段。而与其相关的监管机制、法律责任及行业准入标准等亦处于摸索和试行阶段。

从现状来看，我国除未放开“NFT数字藏品”固有的金融价值属性外，对于“NFT数字藏品”的一级交易及无偿转让行为原则上并未过多加以限制。至于有关“NFT数字藏品平台”准入资质的问题多沿用既有的法律法规规定，如《互联网文化管理暂行规定》、《艺术品经营管理办法》、《网络出版服务管理规定》等。而有关“NFT数字藏品”背后的知识产权归属及侵权责任的问题，亦通过权威判例进行了明确。

基于上述内容，本文拟从 “NFT数字藏品平台”运营者的角度出发，以现阶段的法律规定为基础，试析“NFT数字藏品平台”从创建到业务正式运行的过程中，平台运营者所需注意的准入资质及合规应对。

一、NFT是什么？

NFT（Non-Fungible Token），中文译为非同质化通证或非同质化代币。从词义来看，Non-Fungible一词具有不可替代的含义，由此NFT本身应具备不可替代性、唯一性的特征。

从技术上来看，NFT系区块链上一组加盖时间戳的元数据，与存储在网络中某个位置的某一数字文件具有唯一的且恒定的指向性，即可视为指向特定客体的权益凭证，该凭证能够记录关于该客体的初始发行者、发行日期，以及未来的每一次流转信息[1]。

由此，视频、数码图像、数字音乐等数字文件（即数字作品），均可形成指向其自身的唯一NFT后进行转让。使得数字作品与不可替代的电子化代币建立起了可被公开实时跟踪的紧密联系，NFT的转让便意味着对应数字作品的转让，这就产生了当下火热的“NFT数字藏品”及关联产业。

【图例】被存放在公链树图链上的数字藏品实例

二、区块链是什么？

从文字表面来看，区块链是一个又一个区块组成的链条。

从专业层面来看，区块链是按照时间顺序，将数据区块以顺序相连的方式组合成的链式数据结构，并以密码学方式保证的不可篡改和不可伪造的分布式公共账本。

从非专业的简单角度来看，区块链可视为记录“转让或交易等信息”的工具，相当于传统上用来记账的账本，每一个区块为每一页纸并记录了一切所需的“转让或交易等信息”，最终按照页码顺序排列形成完整的账本，且该账本在一定程度上是公开、共享的。

区块链应用是“NFT数字藏品”得以实现转让的技术保障。可以简单理解为，NFT实现了与数字作品的静态对应，进而产生了“NFT数字藏品”这一“产品”；区块链实现了对NFT公开、有序的动态转让，增加了NFT的流通性，进而使“NFT数字藏品”产生了价值。

三、NFT数字藏品平台是什么？

本文以“NFT数字藏品”有无转让对价为特征，将“NFT数字藏品平台”分为“一般NFT数字藏品平台”及“NFT数字藏品交易平台”。

“一般NFT数字藏品平台”系指提供无偿转让“NFT数字藏品”功能或服务的平台。例如，某些公司旗下的前端小程序、APP等，与公有或私有区块链进行接口联调（即指授权公司使用该区块链的写入权限），并委托区块链信息服务提供方铸造“NFT数字藏品”后，其再于前端小程序、APP中向客户提供“无偿领取并随时欣赏其附赠客户的‘NFT数字藏品’”的功能。这样的前端小程序、APP，从“可获得NFT数字藏品”的特点来看，属于“NFT数字藏品平台”。

“NFT数字藏品交易平台”系指提供与“NFT数字藏品”有偿交易相关服务的平台。例如，我国头部平台鲸探、百度超级链、阿里拍卖、唯一艺术等。其以开放购买的形式向平台用户提供“NFT数字藏品”。

【图例】阿里旗下数字藏品平台“鲸探”数字藏品展示页面

四、NFT数字藏品平台需具备那些经营准入资质？

“NFT数字藏品”作为新兴产业，尚处于早期发展阶段，与之相关的监管机制、法律责任及行业准入标准等亦尚处于摸索和试行阶段。

现阶段，就“NFT数字藏品平台”的经营准入资质问题，尚无系统的、成文的法律规定，多在既有法律法规的基础上，依靠更新法律文件、政策文件及发布行业规范来进行约束。党中央、国务院也仅对“NFT数字藏品”产业提出“平台自律、行业自治”的多元治理要求。

在这样的多元治理要求下，我国对于“NFT数字藏品”产业的监管重点，主要体现在限制对其“虚拟资产”、“数字资产”进行投机、炒作、二次售卖、分割所有权、变相设立交易所等有偿交易行为，以防范与之相关的一系列违法金融活动风险。即我国对于“NFT数字藏品”的态度，为严格限制其金融化、证券化，并鼓励对其进行收藏及社交。

以上，我国除未放开其固有的金融价值属性外，对于“NFT数字藏品平台”本身并未过多加以限制。至于有关“NFT数字藏品平台”经营准入资质的问题，从现有相关法律文件文字上的适用对象规定来看，尚应适用既有的法律法规规定，如《互联网文化管理暂行规定》、《艺术品经营管理办法》、《网络出版服务管理规定》等。但是，经调查，实践中少有平台同时具备下列所提到的准入资质，相关行政审批事项咨询窗口的工作人员对涉“NFT数字藏品”事项是否有审批权限亦无法直接做肯定性判断。

（一）关于“一般NFT数字藏品平台”的准入资质。无论是立法、政策层面还是市场实践层面，都尚未形成统一成文的标准，一些类似平台甚至在其说明中将涉及数字藏品的业务标示为“试运行”，以准备应对监管政策的调整或更新。考虑到实务中普遍多将此类平台上无偿提供“NFT数字藏品”的行为视同（非盈利性）经营行为，故依据现有法律规定的法条文字表述，此类平台可能需要的资质包括：

1.区块链信息服务备案。根据《区块链信息服务管理规定》，区块链信息服务提供者指向社会公众提供区块链信息服务的主体或者节点，以及为区块链信息服务的主体提供技术支持的机构或者组织。基于区块链技术或系统，通过互联网、应用程序等形式向公众提供信息服务的区块链信息服务提供者，应当落实信息内容安全管理责任，建立健全用户注册、信息审核、应急处置、安全防护等管理制度，且应通过国家互联网信息办公室区块链信息服务备案管理系统履行备案手续。
2.网络出版服务许可证。根据《网络出版服务管理规定》，通过信息网络向公众提供的具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品（含数字化图片），为网络出版物。而通过信息网络向公众提供网络出版物的，属于提供网络出版服务，必须依法经过出版行政主管部门批准，取得《网络出版服务许可证》。
3.艺术品经营备案。根据《艺术品经营管理办法》，“艺术品”指绘画作品、书法篆刻作品、雕塑雕刻作品、艺术摄影作品、装置艺术作品、工艺美术作品等及前述作品的有限复制品，而拟从事艺术品经营业务的，应当到住所地县级以上人民政府文化行政部门备案。另若拟提供的“NFT数字藏品”符合上述有关“艺术品”定义的，则属于利用信息网络从事艺术品经营活动，仍适用《艺术品经营管理办法》，进而应进行艺术品经营的备案。
4.互联网视听节目许可证。根据《互联网视听节目服务管理规定》，若拟提供的“NFT数字藏品”系视频、音乐类数字作品，符合“通过互联网（含移动互联网）向公众提供音频节目，或为他人提供上载传播视听节目服务的”的情形，故应当取得《信息网络传播视听节目许可证》或履行备案手续。

（二）关于“NFT数字藏品交易平台”的准入资质。除同样适用上述三项“一般NFT数字藏品平台”的准入资质外，结合此类平台盈利性的特点，还可能需要的资质包括：
1.网络文化经营许可证。根据《互联网文化管理暂行规定》，专门为互联网而生产的网络艺术品，以及以一定技术手段制作、复制到互联网上传播的艺术品，均为互联网文化产品。经营性互联网文化活动是指以营利为目的，通过向用户收费等方式获取利益，提供互联网文化产品及其服务的活动。从事经营性互联网文化活动的，应申请核发《网络文化经营许可证》。
2.《增值电信业务经营许可证》。根据《互联网信息服务管理办法》，通过互联网向用户有偿提供信息等服务活动的，属于经营性互联网信息服务。从事经营性互联网信息服务，应当申请办理互联网信息服务《增值电信业务经营许可证》。
当然，根据业务内容，还有可能涉及到《支付业务许可证》等证照，需要根据实际业务情况加以判断。

五、通过NFT数字藏品平台对数字藏品进行二级转让是否合规？

从“NFT数字藏品交易平台”的二级转让市场现状来看，一部分平台建立了“禁止转增、转售”的平台守则，也有一部分平台采取了“允许或受限转赠”的模式，仅有极小部分平台放开了数字藏品“二级交易”的功能。

【图例】阿里鲸探对于消费者购买数字藏品时公示的“购买须知”。

考虑到国内外“NFT数字藏品”的发行量、需求量、销量、渠道、转售价格等要素的增长趋势和幅度均十分惊人，与传统金融活动相比，其投资渠道易为接近、整体金融资产规模增幅明显、藏品升值空间巨大等特点，当然极大提升了对投资者的吸引力。

由此伴生了一系列的虚拟货币炒作、非法融资、洗钱、诈骗等非法金融行为及违法活动。所以“NFT数字藏品交易平台”有偿交易的特点，及具备大规模交易的常态化特点，固然产生了杜绝其金融化、证券化等发展的特殊监管必要。

【图例】某数字藏品平台开放二级交易市场，数字藏品遭遇炒作，两个月的时间里绝大多数数字藏品价格增长二十倍以上，目前价格已回落到不到最高点的六分之一。

从立法现状来看，对上述内容尚无明确的成文禁止性法律规定。

但首先，从2013年《关于防范比特币风险的通知》到2021年《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》来看，我国自始坚决认定类似虚拟货币与法定货币不具有同等法律地位，虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。虽然我国为放开“数字藏品”产业而已存在将“非同质化代币（NFT）” 的说法改称为“非同质化通证”的趋势，但不可否认的是，“NFT数字藏品”在技术上和应用上与虚拟货币存在相似之处及一定联系，故对其同样具有防范金融风险的必要。

其次，根据2022年中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会联合发布的《关于防范NFT相关金融风险的倡议》，同样提到了去金融化的大量要求，并坚决遏制NFT证券化倾向及与虚拟货币挂钩的趋势。

基于上述政策性文件的思想，并结合“NFT数字藏品”与虚拟货币存在类似特征及一定联系的特点，不难判断，禁止“NFT数字藏品”二级转售将成为主流合规观点。

另外，根据《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》法释〔2022〕5号，其将原解释中第二条第八项修改为，以虚拟币交易等方式非法吸收资金的，符合情节的，以非法吸收公众存款罪的“破坏金融管理秩序罪”定罪处罚。同样亦呈现了上述趋势。

六、NFT数字藏品平台对相关数字作品的权属情况是否应尽审查义务？

2022年4月20日，杭州互联网法院依法公开开庭审理原告奇策公司与被告某科技公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案，并当庭宣判，此案被誉为中国NFT数字藏品侵权第一案，明确了“NFT数字藏品平台”应尽审查注意义务。

基本案情是这样的，原告经漫画家马千里授权，享有“我不是胖虎”系列作品在全球范围内独占的著作权财产性权利及维权权利。后原告发现，被告经营的“元宇宙”平台上，有用户铸造并发布“胖虎打疫苗” NFT，售价899元。该“NFT数字藏品”与马千里在微博发布的插图作品完全一致，甚至在右下角依然带有作者微博水印。数字作品一旦被铸造上链，便难以像传统互联网信息一样易于处理。被告作为专业“NFT数字藏品交易平台”，理应尽到更高的知识产权保护义务，对于在其平台发布的数字作品权属情况应进行初步审核。被告不但未履行审核义务，还收取一定比例的交易费用。原告认为，被告行为构成信息网络传播权帮助侵权，故诉至法院，要求被告停止侵权并赔偿损失10万元。

法院经审理认为， 被告经营的“元宇宙”平台作为“NFT数字藏品平台”，未尽到审查注意义务，存在主观过错，其行为已构成帮助侵权。

该判决为“NFT数字藏品平台”的合规趋势提供了指引，并形成了相应的司法审查标准。即明确“NFT数字藏品平台”应承担更高的审查注意义务。

法院判决认为，“NFT数字藏品平台”不仅需要履行一般网络服务提供者的责任，还应当建立一套知识产权审查机制，对平台上交易的NFT作品的著作权方面做初步审查，否则应承当相应的法律责任。当然，这种审查应当是基于网络服务提供者具有的善良管理者义务角度进行评价，并且应赋予网络服务提供者一定的自主决策权和审查空间[2]。

根据《信息网络传播权保护条例》第23条，网络服务提供者接到权利人通知后，断开与侵权作品连接的，免除赔偿责任；但是，明知或应知所链接作品侵权的，应当承担连带责任。

另根据《中华人民共和国民法典》第1197条，网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。

因此，若“NFT数字藏品平台”未建立知识产权审查机制，导致被认定存在“审查注意义务存在瑕疵”的情况下，极易被权利人主张“NFT数字藏品平台”应当知道侵权行为的实际存在，进而使平台无法实现《信息网络传播权保护条例》第23条所规定的赔偿豁免情形。

因此，对于“NFT数字藏品平台”而言，除履行一般网络服务提供者的责任外，知识产权审查体系的构建也是尤为重要的合规举措。

[1] 陶乾.论数字作品非同质代币化交易的法律意涵.东方法学

[2] 杭州互联网法院.《用户发布侵权NFT作品，“元宇宙”平台要担责吗？法院判了》.微信公众号