一、政策背景介绍

2022年3月开始，受新冠疫情影响，上海部分区域乃至全域相继实施静态管理。可预见的一段期间，上海将按封控区、管控区、防范区实施动态管理。因此，部分企业或部分员工不得不面对停工停产状态。

关于停工停产的法规最早见于《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）及《上海市企业工资支付办法》（沪人社综发〔2016〕29号）。

《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”

《上海市企业工资支付办法》第十二条规定：“十二、企业停工、停产在一个工资支付周期内的，应当按约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，企业可根据劳动者提供的劳动，按双方新的约定支付工资，但不得低于本市规定的最低工资标准。”

停工停产制度是对“非因劳动者原因”造成停工、停产的保护制度，同时给予企业停工停产超过一个工资支付周期时降低工资支付标准的权利。2020年春节，受新冠疫情影响，大量企业出现长期无法正常复工的情形。因此，人社部先后发布了《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电〔2020〕5号）和《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号），其中都有关于疫情防控期间劳动用工及工资待遇的条款。2020年4月13日，上海高院与上海人社局发布《关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》（沪高法〔2020〕203号）。2020年5月14日，上海高院也发布《上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（五）》（以下简称“《高院问答（五）》”），其中也涉及疫情期间劳动关系的处理。

2022年4月26日，上海市全域静态管理实施已接近一个月。上海市人社局发布《关于进一步维护当前劳动关系和谐稳定的工作指引》（沪人社关〔2022〕89号，以下简称“《人社局指引》”）。两天后，为更好地应对解决本轮疫情防控和经济社会发展的新情况新问题、妥善化解受新冠肺炎疫情影响而引发的劳动争议纠纷，上海高院和上海人社局又发布《关于处理涉疫情劳动争议纠纷若干问题的解答》（以下简称“《高院解答》”）。《人社局指引》和《高院解答》给予企业实操以及司法机关审裁提供了指导。

本文结合以上法规及规范性文件，对上海新冠疫情期间企业停工停产合规实务进行探讨。

二、停工停产的适用条件

《工资支付暂行规定》等法规并未设置企业停工、停产的法定程序。根据2020年及2022年全国及上海地区发布的各类政策，结合上海地区司法实践，笔者认为因政府依法采取防控措施直接影响的停工停产，是一种法律事实，本身不必经过决议或民主程序。但是，笔者建议将企业停工停产的情况及时告知劳动者。

同时，《人社局指引》和《高院解答》规定：“疫情期间，企业可通过电子邮件、内部办公自动化（OA）系统、微信群组等形式，将涉及停工停产、变更劳动报酬、调整工作方式工作时间、轮岗轮休等直接与劳动者切身利益相关的规章制度或重大事项等相关方案和意见，交由工会或职工代表讨论并征求意见，经平等协商确定仅适用于疫情期间并告知劳动者的，可视为已履行民主程序。”如果企业受疫情影响（例如企业经营原因、订单情况等），停工停产周期需要超过政府防控措施期间的，该情形需要经过民主程序决策。

当然，有关停工停产期间的待遇下降，笔者建议企业根据《人社局指引》和《高院解答》要求开展民主协商程序。

三、疫情期间的民主协商程序

《劳动合同法》第四条规定对涉及劳动者切身利益的规章制度制定提出了民主程序要求：（1）经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见；（2）与工会或者职工代表平等协商确定；（3）公示或者告知劳动者。

疫情期间，这未免过于严格。《高院问答（五）》对民主程序进行了柔化处理。《高院问答（五）》第六条规定：“六、关于受疫情影响用人单位调岗降薪、延迟支付工资是否属于劳动合同变更的问题。在疫情防控的特殊时期，保障用人单位有序复工复产复市，尽可能减轻用人单位生产经营压力、稳定劳动者工作岗位和保障就业，是当前的首要任务。对于用人单位按照法定程序通过与职代会、工会、职工代表进行民主协商的方式对调岗降薪、延迟支付工资、轮岗轮休、停工停产等事项达成一致意见，且该意见公平合理、仅适用于疫情期间的，可以作为裁审依据。”此次《人社局指引》和《高院解答》进一步明确：“受疫情或疫情防控措施影响期间，用人单位可通过电子邮件、内部办公自动化（OA）系统、微信群组等形式，将涉及停工停产、变更劳动报酬、调整工作方式和工作时间、轮岗轮休等直接与劳动者切身利益相关的规章制度或重大事项等相关方案和意见，交由工会或职工代表征求意见。经协商确定仅适用于疫情期间，并传达或告知劳动者的，可视为履行了民主协商和告知程序。”

因此，主要涉及停工停产、变更劳动报酬、调整工作方式和工作时间、轮岗轮休等事项是仅适用于疫情期间的，关于民主程序可以简化为：（1）交由工会或职工代表征求意见并协商确定；（2）传达或告知劳动者。具体手段可以是“电子邮件、内部办公自动化（OA）系统、微信群组等”。

其中，需要说明的是（1）仅适用于疫情期间不一定局限理解为静态管理期间，可以是受疫情影响的合理性区间，例如三个月甚至半年；（2）交由工会或职工代表征求意见，实务中对于职工代表可以是比较宽松的理解，对于职工代表不需要推选过程，具有合理代表性（例如不同部门代表）即可；（3）方案仍需注意公平合理。

四、停工停产期间的休假安排建议

《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”2020年人社部发〔2020〕8号文以及2022年《人社局指引》，也均规定企业安排员工优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假的，需要与员工协商。

但上海地区司法实践向来比较宽松。这种宽松的审裁口径在2022年《高院解答》得以承继。《高院解答》问答5规定：“……用人单位未安排劳动者居家办公、远程办公，或者劳动者无法通过上述方式提供劳动的，用人单位可安排劳动者在上述期间优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假期。”该规定明确在企业停工停产或者员工无法返岗的情况下，企业可自行安排员工优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假期。

同时，笔者建议企业安排员工休假应当注意以下三点：

（1）企业有权自行安排员工优先使用带薪年休假、企业自设福利假，但应当事先安排并告知员工。

（2）如果企业未事先安排并告知员工，而是在员工隔离事后决定安排员工休假调整的，原则上应当征得员工的同意。

（3）优先使用带薪年休假、企业自设福利假的休假时间，与停工停产的计算周期不能重复计算。即如果企业已经安排员工优先使用带薪年休假、企业自设福利假的，则该期间不得计入停工停产周期。

五、停工停产期间的工资支付建议

《人社局指引》和《高院解答》对不属于上述被依法隔离情形但因政府依法采取防控措施，导致企业停工停业或劳动者不能返岗的，区分不同情况处理：

第一，用人单位安排劳动者以居家办公、远程办公等方式提供正常劳动的，视为劳动者正常出勤，用人单位应按劳动者正常出勤时的工资标准支付其工资报酬。

第二，用人单位未安排劳动者居家办公、远程办公，或者劳动者无法通过上述方式提供劳动的，用人单位可安排劳动者在上述期间优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假期，并按相应假期的工资标准支付劳动者工资报酬。

第三，不存在上述两种情形，或者因疫情或疫情防控措施导致劳动者无法正常出勤上班的期间超过劳动者各类假期累计天数的，用人单位可参照国家关于停工、停产期间工资支付的相关规定与劳动者协商，在一个工资支付周期内按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资报酬；超过一个工资支付周期的，按有关规定发放生活费。

这里，笔者提以下几个实务建议：

（一）关于协商的范围以及方案的选择

从第三项规定来看，似乎可以采用协商方式降低第一个工资支付周期内的支付标准。这里的协商是否可以采用与工会或职工代表征求意见方式？笔者认为应审慎使用，不建议如此操作。虽然《人社局指引》和《高院解答》允许企业采用民主协商方式变更劳动报酬。但这种特殊情况下的变更劳动报酬和停工停产制度本是两种并行制度。前述第三项规定的前提是参照国家关于停工、停产期间工资支付的相关规定。根据《工资支付暂行规定》，对于第一个工资支付周期内工资支付标准是硬性规定的。因此，除非是一对一的单独协商一致，仅通过民主协商方式降低第一个工资支付周期内工资支付标准存在法律风险。相反，《工资支付暂行规定》提到：“超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准”。因此，如果企业根据行业类型、企业情况选择了停工停产的方案（模式），在保证第一个工资支付周期正常支付工资，从第二个工资支付周期通过民主协商方式降低提供劳动的员工的工资，不提供劳动的员工的工资按生活费发放，是相对合规及安全的。但是，如果（1）企业根据行业类型、企业情况需要大部分员工低烈度地提供部分劳动，或者（2）前期企业已经通知员工居家办公且员工也提供了部分劳动。这种情况下，笔者认为企业并不符合停工停产的条件，采用与员工民主协商变更劳动报酬、调整工作方式和工作时间、轮岗轮休方案更为合适。

（二）关于第一个工资支付周期内的支付标准

《上海市企业工资支付办法》第十二条规定：“十二、企业停工、停产在一个工资支付周期内的，应当按约定支付劳动者工资。……”实务中，很少会有企业在劳动合同中专门约定停工停产期间的工资。而工资组成方面，企业又可能千差万别，例如基本工资、绩效工资、岗位津贴、车贴饭贴、奖金等。什么是约定的劳动者工资？笔者认为，如果劳动合同或规章制度对工资各部分组成的发放条件有明确约定或规定的，应当根据劳动合同或规章制度发放。如果没有明确约定或规定，可以遵循以下原则：（1）在正常劳动情况下员工即可获得的基本工资、固定奖金和津贴等应当发放；（2）如果员工的奖金、津贴与员工或企业的工作业绩相挂钩且浮动的，这部分奖金、津贴可以不予发放；（3）与出勤直接相关的车贴饭贴也可不予发放。

（三）关于生活费标准

《人社局指引》和《高院解答》都规定停工停产超过一个工资支付周期的，按有关规定发放生活费。但上海地区对生活费并无明文规定。司法实践中，上海法院参照北京地区规定标准（最低工资70%）或广东地区标准（最低工资80%）情况的都有，也有直接按照上海市的最低工资标准裁判的口径。笔者认为，按照上海市的最低工资支付较为稳妥。

（四）关于一个工资支付周期的计算方式

不同企业工资支付日期不同，例如有的企业每月30日支付本月工资，也有的企业次月5日支付上月工资。那么停工停产规定中的一个工资支付周期怎么理解？对此，《人力资源社会保障部 最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》（人社部函〔2020〕62号）案例4很好地回答了这个问题。首先，一个工资支付周期是以实际停工停产日计算。例如，上海市浦东地区3月28日五时封控，假设A企业同时停工停产，则3月28日起至4月27日即为一个工资支付周期。第二，恢复正常工作的当月按实际工作天数进行折算。例如，A企业之后5月18日正常复工且员工甲也正常出勤，则员工甲5月工资计算应根据实际工作天数折算，为“生活费*11/21.75+正常工资*10/21.75”。

（五）停工停产期间应当连续计算，不能累计计算

2022年3月开始，可能部分员工已经不能正常出勤。目前上海市执行封控区、管控区、防范区三区动态调整的政策，可能出现复工后再次停工的情形。虽然上海地区没有明文规定，但根据法理，停产停工期不能累计计算，复工后再次停工的，应当重新计算停工期。

六、企业或人员是否可以部分停工停产

《工资支付暂行规定》并未规定企业或人员是否可以部分停工停产。对于新冠疫情引起的停工停产，上海市人社局、财政局于2020年2月6日发布《关于做好本市受疫情影响企业职工线上职业培训补贴工作的通知》（沪人社职〔2020〕49号），要求市内受疫情影响处于停工期间的企业为职工开展线上职业培训。该通知明确了停工停产包括“整体停工和部分停工”两种形式。一方面，市场因素导致企业部分部门停运的现象并不罕见；另一方面，封控区、管控区、防范区三区动态调整，部分员工无法出勤也是常见现象。因此，笔者认为，只要具备合理性，可以部分停工停产。

本次新冠疫情来势凶猛，社会各界众志成城共抗疫情。我们也希望企业和员工双方能够相互体谅，同舟共济，共克时艰。

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